Carol Dan
Contractele de achiziție publică din domeniul construcțiilor, infrastructurii, energiei sau IT au, de regulă, perioade lungi de implementare, care se întind adesea pe mai mulți ani. În acest interval, structura și situația economică a companiilor implicate se pot schimba radical: societățile fuzionează, se divid, sunt preluate de alți investitori ori ajung în dificultate financiară și intră în insolvență. Ce se întâmplă dacă, la un moment dat, contractantul evaluat și selectat la momentul atribuirii poate să nu mai fie, pe parcursul executării contractului, în poziția de a duce contractul la bun sfârșit?
„Art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 oferă posibilitatea înlocuirii contractantului în anumite situații excepționale. În practică însă, aplicarea acestui mecanism ridică dificultăți care depășesc simpla interpretare a textului legal și impun o analiză atentă a structurii proiectului, a documentației de atribuire și a interesului public urmărit prin continuarea executării contractului”, spune* avocat Mihaela Năstase, fondator Nastase | Legal Counsel și avocat specializat în dreptul construcțiilor și achizițiilor publice, cu o experiență de peste 15 ani în acordarea de asistență juridică dezvoltatorilor, antreprenorilor, investitorilor și autorităților publice în proiecte complexe de construcții, infrastructură și achiziții publice.
În practică, există mai multe situații în care o asemenea schimbare a afectat direct executarea contractului public. Problema a devenit cu atât mai serioasă atunci când operatorul care nu își mai putea continua activitatea asigura o componentă tehnică esențială, pe care ceilalți membri ai asocierii din care făcea parte nu aveau capacitatea să o preia.
În cadrul procedurii, autoritatea contractantă nu evaluează numai prețul ofertat, ci verifică experiența similară, capacitatea tehnică și profesională, situația economică și financiară, personalul, resursele și, în cazul unei asocieri, modul în care membrii acesteia își repartizează activitățile.
De aceea, regula este că operatorul selectat în urma competiției trebuie să execute contractul. Înlocuirea sa cu o societate care nu a participat la procedură poate echivala, în funcție de împrejurări, cu atribuirea contractului către un operator care nu a fost evaluat în cadrul aceleiași competiții. Legea pornește de la premisa că schimbarea contractantului reprezintă o modificare substanțială a contractului și, ca regulă, impune organizarea unei noi proceduri de atribuire. Excepția este prevăzută de art. 221 alin. (1) lit. d), care permite, în anumite situații strict reglementate, înlocuirea contractantului fără reluarea procedurii.
Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 pornește de la aceeași regulă: modificarea condițiilor inițiale de implementare presupune, în principiu, o nouă procedură. Modificarea fără reluarea competiției este o excepție și trebuie analizată cu atenție, justificată și documentată de autoritatea contractantă.
Există trei variante legale
Prima variantă este aceea în care posibilitatea înlocuirii contractantului a fost prevăzută încă din documentația de atribuire și din contractul inițial, printr-o clauză de revizuire clară, precisă și fără echivoc.
Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 oferă drept exemplu situația în care terțul susținător, nominalizat în ofertă și în contract, preia obligațiile contractantului care întâmpină dificultăți în implementare, în limitele angajamentului ferm asumat și fără afectarea caracterului general al contractului.
Avantajul unei asemenea soluții este evident: posibilul înlocuitor este cunoscut de la momentul procedurii, iar mecanismul înlocuirii a fost făcut transparent pentru toți participanții.
Nu este însă suficientă o formulare generală potrivit căreia autoritatea poate accepta ulterior un alt contractant. Clauza trebuie să definească în mod real situația în care poate fi folosită și limitele schimbării. Altfel, ar deveni un instrument prin care părțile ar putea selecta, după atribuirea contractului, un operator care nu a participat la competiție.
A doua variantă privește preluarea drepturilor și obligațiilor contractantului inițial, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal, în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune, divizare, achiziție sau insolvență.
Această variantă presupune existența unei operațiuni juridice prin care drepturile și obligațiile contractantului sunt efectiv preluate în cadrul uneia dintre situațiile avute în vedere de lege. Noul contractant trebuie să îndeplinească cerințele de calificare și selecție stabilite în procedura inițială.2
„Schimbarea nu trebuie să antreneze alte modificări substanțiale ale contractului și nici să fie utilizată pentru eludarea procedurilor de atribuire. Nu ar fi, de exemplu, admisibil ca înlocuirea să fie însoțită de reducerea prestațiilor, schimbarea esențială a obiectului ori transferarea unor riscuri către autoritate în condiții care nu au făcut parte din competiția inițială”, adaugă Mihaela Năstase.
Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 detaliază modul de aplicare a art. 221 alin. (1) lit. d) din lege și subliniază că autoritatea contractantă trebuie să verifice, în fiecare caz concret, dacă sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de lege. În ipoteza reorganizării contractantului, inclusiv prin insolvență, analiza nu se limitează la verificarea noului operator economic, ci privește și caracterul nesubstanțial al modificării, precum și inexistența unei eludări a procedurii de atribuire.
În al treilea rând, există varianta în care autoritatea contractantă își asumă obligațiile contractantului față de subcontractanții acestuia, iar subcontractanții preiau obligațiile contractantului față de autoritate.
În acest scop, contractul poate prevedea că, la încetarea anticipată, contractantul cesionează autorității, la cererea acesteia, contractele de subcontractare.
Soluția poate funcționa atunci când o parte relevantă a activităților este deja executată de subcontractanți cunoscuți, care au resursele necesare pentru a asigura continuitatea. Însă, un subcontractant capabil să execute o anumită parte din proiect nu este, în mod automat, capabil să preia întreaga responsabilitate a contractantului principal.
De ce insolvența este cea mai dificilă situație
Dintre toate ipotezele reglementate de art.221 alin.(1) lit.d), insolvența ridică cele mai multe dificultăți practice.
Acest lucru este cu atât mai evident în cazul asocierilor constituite pentru executarea unor proiecte complexe, unde membrii nu sunt, de regulă, interschimbabili.
Unul poate asigura proiectarea, altul execuția, unul poate deține experiența similară ori personalul-cheie, iar altul tehnologia, licențele sau know-how-ul fără de care o componentă critică nu poate fi implementată.
În unele proiecte, asociatul rămas poate prelua obligațiile. În altele, acest lucru este imposibil tehnic sau juridic. În practică pot apărea situații în care se încearcă identificarea unui operator care să poată prelua activitățile contractantului aflat în dificultate. Totuși, în anumite domenii, pe piață poate să nu existe un operator care să dețină expertiza necesară sau care să accepte preluarea unui proiect aflat deja în execuție.
Aceasta este una dintre limitele practice ale mecanismului legal. Textul de lege poate crea cadrul juridic al unei înlocuiri, însă în realitate ne putem afla în situația în care nu mai există pe piată un specialist care să aibă know-how -ul necesar sau dacă există, acesta sa nu dorească preluarea unui proiect ofertat de altcineva, cu prețul, riscurile și răspunderea deja stabilite.
În proiectele IT de mare anvergură această dificultate este ușor de observat. Dezvoltarea unei platforme naționale sau conversia unor volume importante de date poate presupune tehnologii, arhitecturi și cunoștințe acumulate în ani de lucru. Intrarea unui operator nou în mijlocul implementării nu înseamnă numai alocarea unei alte echipe, ci poate presupune acces la cod, documentații, drepturi de proprietate intelectuală, infrastructură și răspundere pentru ceea ce a fost deja executat.
Situația nu este însă specifică IT-ului, aceleași probleme pot apărea în infrastructură, energie, lucrări specializate, automatizări, instalații sau în orice proiect în care o parte esențială depinde de capacitatea unui număr restrâns de companii.
Ce se întâmplă dacă insolvența afectează un membru al asocierii?
În cazul unei asocieri, analiza este mai complexă decât în situația unui contractant unic. Intrarea în insolvență a unuia dintre membrii asocierii nu conduce automat la concluzia că acesta poate fi înlocuit sau că proiectul poate continua în aceeași configurație contractuală.
Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 precizează că, în cazul modificării contractului în temeiul art. 221 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligația de a analiza și documenta, de la caz la caz, îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege și încadrarea modificării în una dintre ipotezele care permit modificarea contractului fără organizarea unei noi proceduri de atribuire. În cazul unei asocieri, o asemenea analiză presupune, în mod necesar, evaluarea rolului fiecărui membru în executarea contractului, a cerințelor de calificare îndeplinite prin ofertă și a activităților asumate de fiecare asociat.
Trebuie văzut ce activități reveneau membrului aflat în dificultate, ce resurse a pus la dispoziția asocierii, dacă experiența sa a fost determinantă pentru calificare, dacă documentația impunea ca anumite sarcini să fie executate direct de acel membru și dacă redistribuirea activităților ar fi putut influența rezultatul procedurii.
Dacă ceilalți asociați îndeplinesc în continuare cerințele și pot prelua efectiv activitățile, continuarea contractului poate fi posibilă.
Dacă însă membrul care iese din asociere a furnizat tocmai capacitatea fără de care oferta nu s-ar fi calificat, situația este mult mai dificilă.
Legea permite modificarea, dar nu o impune
Art. 221 din Legea nr. 98/2016 prevede că un contract poate fi modificat fără organizarea unei noi proceduri, nu impune autorității contractante să accepte modificarea ori de câte ori contractantul identifică o soluție posibilă.
Contractantul poate formula propunerea, poate prezenta documentele noului operator și poate argumenta avantajele continuării proiectului. Dar analiza încadrării în excepție aparține autorității contractante.
Pentru fiecare modificare, autoritatea trebuie să analizeze necesitatea și justificarea acesteia, să demonstreze încadrarea în dispozițiile art. 221 din lege, și să își formalizeze analiza printr-un document însoțit, după caz, de evaluări tehnice și de piață. Responsabilitatea argumentării și documentării îi revine în mod direct.
În practică, numeroase contracte de achiziție publică conțin clauze care permit încetarea contractului în cazul neexecutării obligațiilor contractuale, inclusiv atunci când dificultățile financiare ale contractantului afectează în mod semnificativ executarea acestuia. Pentru o autoritate contractantă care trebuie să își justifice ulterior decizia, aplicarea acestor clauze poate părea o soluție mai sigură decât acceptarea unui nou operator.
Dar încetarea nu este întotdeauna soluția cea mai bună pentru proiect. O nouă procedură poate dura luni sau ani, iar ceea ce a fost deja executat poate deveni dificil de preluat și continuat.
xistența unor clauze contractuale privind încetarea contractului nu ar trebui să închidă automat discuția. Înainte de a renunța la un proiect aflat în derulare, merită analizat dacă situația concretă permite folosirea art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 fără afectarea competiției inițiale și fără expunerea autorității la riscuri nejustificate.
Fuziunea, divizarea, achiziția sau insolvența contractantului nu conduc automat la încetarea contractului de achiziție publică. În anumite limite, legea permite continuarea executării acestuia cu un alt operator economic. O astfel de soluție nu decurge însă automat din apariția uneia dintre aceste situații, ci presupune îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 și analiza circumstanțelor concrete ale fiecărui proiect.
Ea presupune existența unui temei juridic dintre cele prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d), verificarea reală a capacității noului contractant, menținerea condițiilor esențiale ale competiției, acordul părților și asumarea unei analize bine documentate de către autoritatea contractantă.
Din experiența practică, este relevant dacă există, în concret, o soluție viabilă pentru continuarea proiectului și dacă autoritatea contractantă apreciază că sunt întrunite condițiile necesare pentru aplicarea art. 221 din Legea nr. 98/2016, înainte ca încetarea contractuluisă devină singura opțiune.
Art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 oferă autorităților contractante un instrument juridic care poate permite continuarea unor contracte de achiziție publică în situații excepționale. Aplicarea sa presupune însă o analiză juridică și tehnică riguroasă, raportată la circumstanțele concrete ale fiecărui proiect, astfel încât echilibrul dintre continuitatea executării contractului și respectarea principiilor care guvernează atribuirea achizițiilor publice să fie păstrat.
*Articolul reflectă opinia autorului și are caracter exclusiv informativ. Aplicarea dispozițiilor legale analizate depinde de circumstanțele concrete ale fiecărui proiect și necesită o analiză juridică individuală.
Despre Mihaela Năstase
Activitatea sa îmbină consultanța juridică acordată în fazele incipiente ale proiectelor cu o vastă experiență în soluționarea disputelor, oferindu-le clienților suport pe întregul parcurs al unui proiect, de la participarea la procedurile de atribuire și negocierea contractelor, până la gestionarea revendicărilor, prevenirea litigiilor și reprezentarea în procedurile formale de soluționare a acestora.
Experiența acumulată în reprezentarea clienților în litigii din domeniul construcțiilor, comerciale și de contencios administrativ i-a oferit Mihaelei Năstase o perspectivă aprofundată asupra modului în care deciziile privind contractele, achizițiile publice și managementul proiectelor, luate încă din etapele inițiale, pot genera ulterior riscuri juridice, financiare și operaționale semnificative.
